Изъяны в корпоративном законодательстве позволяют судам использовать прецеденты

На состоявшемся в Алматы 12-ом Казахстанском форуме корпоративных юристов эксперты обсуждали кейсы, связанные с применением законодательства об акционерных обществах и товариществах. Несмотря на довольно специализированную тематику, возможно, интересную только экспертам в корпоративном праве, выяснилось, что обсуждаются вполне житейские темы. То есть, значительная масса корпоративных тяжб и юридических споров – раздел имущества некогда бывших в хороших отношениях партнеров. Однако выливаются эти тяжбы в миллионные убытки компаний.

Трудности управляющих

Корпоративное законодательство изложено очень заскорузлым языком. Это признают и юристы, привыкшие работать с этим инструментарием и даже перенявшие язык крючкотворов. Так, Виктория Симонова, партнер Dentons отмечает, что некоторые положения закона об акционерных обществах изложены нелаконично и запутанно. В частности, вызывает большие нарекания со стороны юристов статья 63, в которой говорится об ответственности должностных лиц АО. Пункт 3 этой статьи говорит о том, что к должностным лицам могут быть предъявлены иски или самим АО, или участниками, которые обладают 5 % и более о возмещении вреда либо убытков. Как трактует это положение Виктория, должностные лица возмещают вред либо убытки, если они действовали недобросовестно или бездействовали. Более того, в 6 пункте даются определения, что такое бездействие и что такое «недобросовестно». Но эти понятия определяются непосредственно к сделкам, и ничего не говорится про другие случаи.

Она привела парадоксальный пример из практики: «У нас есть АО, которое заключило контракт с контрагентом. АО подает иск о взыскании суммы аванса и неустойки по договору. Была уплачена существенная госпошлина в рамках подачи данного искового заявления – более 20 млн тг. но суд в нескольких инстанциях отказал в удовлетворении иска. Акционер предъявляет иск к председателю правления о взыскании убытков на сумму в размере государственной пошлины, которая ушла государству. Акционер говорит: ты подал иск, и, поскольку он не удовлетворен, ты причинил убытки непосредственно акционерному обществу, будь добр, ответь.

Обоснования иска: председатель правления превысил полномочия, а также иск предъявлен без решения правления, тем самым причинены убытки непосредственно АО. Суд первой инстанции иск акционера оставил без удовлетворения, поскольку в уставе АО нет четкого определения полномочий правления. Более того, суд посчитал, что по статье 63, пункт 2, нужно доказать недобросовестность или бездействие. В данном случае этого доказано не было. Соответственно, ни о каких убытках АО не может говорить. Суд второй инстанции отменил решение и вынес новое, которым удовлетворил иск акционера и взыскал с председателя правления убытки в форме государственной пошлины. У нас и так должностные лица закошмаренные, поскольку у них довольно серьезная ответственность. Но получается, что председатель правления может отвечать за любые убытки, которые есть в АО. При этом есть обоснование: АО само не исполняло обязательства по договору с контрагентом, иск был подан необоснованный, в результате чего было сделано утверждение, что было злоупотребление правом на защиту в корыстных целях со стороны председателя правления. Суд пришел к интересному выводу: недобросовестность и бездействие не нужно доказывать. То есть, по сути в 63 статье идет речь о двух вещах: о возмещении вреда и о возмещении убытков. Если мы говорим о возмещении вреда, то суд говорит о том, что нужно доказывать либо недобросовестность, либо бездействие. Если же мы говорим про убытки, то по сути это не регламентировано. За любые убытки мы можем привлечь должностное лицо АО к ответственности. Это, на мой взгляд, довольно серьезно».

В свою очередь Арман Бердалин, партнер «Саят Жолши и Партнеры» отметил: «Я думаю, что существует как минимум один случай, когда председатель правления фактически ушел от ответственности, сказав, что он является работником юридического лица. Соответственно, применительно к нему должна быть применена материальная ответственность. А она, во-первых, ограничена в размерах, во-вторых, должна быть привязана к утрате наличествующего имущества. Можно ли говорить применимо к госпошлине как об утрате – большой вопрос».

Виктория Симонова резюмировала, что вопрос в отношении этих положений законодательства на самом деле не ясный. По ее мнению, есть лазейка для должностных лиц, чтобы обойти эту норму в рамках трудового законодательства.

Существует ли непропорциональность?

Многие вопросы связаны и с организацией работы товариществ. Серьезная проблема касается долей участия в уставном капитале. В частности, Виктория Симонова обнаружила, что нет конкретного определения в плане распределения чистого дохода в том случае, если доли участия фактически распределены непропорционально. Так, по закону при голосовании участники имеют число голосов, соответствующее их доли в уставном капитале, если иной порядок не определен уставом. Тут возникает вопрос с распределением чистого дохода – можно ли его определять непропорционально своим вкладам или нет, можно ли применять статью о свободе договора или нет. Даже в научной литературе нет единого мнения по этому вопросу.

Виктория поделилась опытом работы с компаниями: «На практике мы сталкиваемся с тем, что наши клиенты спрашивают: «Что можно сделать? Мы хотим непропорционально распределять чистый доход. В нашем бизнесе все с этим согласны». И вариации решения разные. Я сталкивалась с такими случаями, когда участники предлагают сделать отказ от права, который у нас предусмотрен в рамках ГК, статьи 8. Но возникает вопрос – можно ли отказаться от права на получение чистого дохода в ТОО, или нет.

В другом случае предлагается в качестве решения заключение договора дарения, то есть, один участник дарит другому участнику чистый доход как существующий, так и будущий. Но здесь тоже есть свои проблемы, потому что даритель может всегда отказаться от договора при определенных условиях.

В третьем случае участники заключают между собой договор доверительного управления, по которому определенное лицо, не участник, управляет ТОО и перечисляет чистый доход, который причитается определенному участнику, в пользу другого.

Все эти вариации, конечно, возможны, но есть определенные риски. Если мы пытаемся обойти статьи закона по пропорциональности и придерживаемся консервативной точки зрения, то не меняем императивную норму по соглашению сторон. Более того, если мы пропишем в нашем договоре и уставе положение, что мы вводим непропорциональное распределение чистого дохода, то рискуем следующим: кто-то может пойти в суд и станет доказывать, что на самом деле чистый доход должен быть распределен пропорционально».

По словам эксперта из Dentons, эти вопросы часто возникают в среде недропользователей. Например, один участник предлагает бурить еще одну скважину, второй полагает, что это слишком рискованно и отказывается от участия. В этом случае тот, кто хочет рисковать, предлагает: «Если дело пойдет, и моя скважина окажется успешной, тогда будем чистый доход делить по-разному. Поскольку я больше теперь вкладываю, я хочу получать большую долю чистого дохода».

Виктория полагает, что настало время, когда данной норме надо принять диспозитивный характер: «Я смотрела законодательство Российской Федерации и, хотя не призываю равняться на него, у них эта норма диспозитивная. Там есть довольно большая судебная практика. Да, можно договариваться в ином порядке, если есть единогласное решение всех участников и это прописано в уставе. И иногда в бизнесе очень важно бывает – иметь непропорциональное распределение чистого дохода. И, может быть, надо обратиться к министерству юстиции и изменить эту норму, равно как и голосование, когда и вклады и доли можно делать диспозитивными. Проблема в том, что консервативное мнение заключается в том, что мы своим согласием не можем менять норму о том, что наша доля должна соответствовать полностью порядку распределения чистого дохода. Если это непропорционально, то у нас могут быть проблемы. Более того, такие положения могут ущемить права миноритарных участников, поэтому я пока занимаю консервативную точку зрения, такое делать нельзя в рамках действующего законодательства».

Ее мнение поддерживает и Эльмира Габдрахманова, представляющая группу компаний «Шагала»: «Можно предложить такую норму, как отсрочка выплаты дохода. У нас была такая ситуация, когда один участник дал значительные кредитные средства, второй участник зашел другими активами, но намного меньше. И они захотели сделать так, первый участник получает дивиденды по мере получения прибыли, а второй – не получает до того момента, пока компания не расплатится с кредитом в полном объеме, это примерно 2-3 года. Мы рассмотрели эту ситуацию, и, хотя придерживаемся консервативного подхода, в будущем было бы неплохо рассмотреть такой механизм».

Партнеры в разводе…

То же законодательство о товариществах устанавливает норму, кто может оспаривать решения органов управления. Партнер Integrites Светлана Штополь описала стандартную ситуацию, часто встречающуюся в бизнесе.

Два участника создавали ТОО, причем изначально между ними был заключен договор о совместной деятельности. Согласно этому договору участники определили, что вкладом одного из них будет определенная база, с незавершенным строительством. Вкладом другого было то, что он доведет строительство до конца, обеспечит ввод в эксплуатацию, после чего имущество будет передан в уставной капитал. Соответственно, при выполнении определенных условий договора будут перераспределяться доли участия. Изначально заходили в долях 75 на 25 %, и была договоренность, что они придут к соотношению долей 50 на 50 %. Как бывает часто, на определенном этапе участники не нашли общих знаменателей и возник корпоративный спор. Было проведено общее собрание, где сменили исполнительный орган. Тот участник, который обладал 40 %, с этим решением не был согласен и обжаловал его.

Юрист из Integrites пояснила: «Я обращу на те моменты в решении суда, которые вам стоит взять на вооружение. Первый момент – это ущербность определения условий исполнения принятых на общем собрании решений. Если вернуться к статье 50, там четко говорится о том, что может быть оспорено и обжаловано решение, которое противоречит закону в целом. Но еще очень важно, чтобы принимаемые решения в целом были адекватны и их можно было исполнить. На примере этого кейса было принято решение распределить имущество товарищества в равных долях 50 на 50 %. Для нас, как юристов, решение несколько абсурдное. Тем не менее, это произошло. Решение суда первой инстанции было одно, апелляция его потом изменила. В ней было обозначено: это решение не может быть исполнено в силу ущербности его формулировки. Поэтому рекомендация: когда мы пишем иски, надо понимать исполнимость этого, будет ли это реально или потребует дополнительных требований, которых это решение не обеспечит».

Также она порекомендовала уже, наверное, не коллегам-юристам, а всем бизнесменам: «Несмотря на то, что закон четко прописал, как должно быть, на практике мы очень часто протоколы собраний делаем «для галочки», особенно, когда все дружно живут и ничто не предвещает каких-то корпоративных споров, а потом кусают себе локти. Наша рекомендация – вне зависимости от ситуации делать все безупречно, досконально, согласно букве закона».