«Весь рынок телерадиовещания находится в зоне существенного риска»
Судебное противостояние АО «Kcell» и компании DL Construction несет серьезные риски для телекоммуникационного и вещательного рынка и формирует негативное представление у инвесторов об инвестиционной привлекательности Казахстана. Такое мнение высказал директор департамента развития рынка Kcell Вадим Лю.
– Если вкратце обрисовать ситуацию спора между вашей компанией и DL Construction: Kcell и Terraline осуществляли через сервис Mobi TV трансляцию контента телеканала MuzLife (по договоренности с телеканалом). В процессе выяснилось, что часть этого контента транслировалась телеканалом без разрешения правообладателей. И тут все вроде бы понятно – правообладатели приходят и предъявляют претензии телеканалу. Но они пришли к Kcell и Terraline. Но при чем тут ваша компания? Поясните.
– В данном случае есть много очень важных аспектов, которые необходимо осветить. Во-первых, утверждение о том, что ТОО DL Construction принадлежат исключительные права, по нашему мнению, является преждевременным, поскольку мы не видели всю цепочку передачи авторских прав от первичных правообладателей (авторов) до ТОО DL Construction. Единственным достоверным доказательством прав ООО «Ворнер Мьюзик» на аудиовизуальные произведения будут договоры между авторами АВП и ООО «Ворнер Мьюзик». Однако до настоящего времени такие договоры представлены не были, хотя мы неоднократно обращали на это внимание суда.
Во-вторых, в соответствии со сложившимися обычаями делового оборота на рынке телевещания телеканал, формируя собственную сетку вещания, получает разрешение у соответствующего правообладателя на использование объектов интеллектуальной собственности теми или иными способами сообщения для всеобщего сведения. За каждый отдельный вид распространения правообладатель устанавливает стоимость и получает вознаграждение от телеканала. Таким образом все права на АВП являются полностью очищенными, и дальнейшие этапы доведения АВП не требуют вторичной очистки контента и заключения лицензионного договора. В нашем случае такое исчерпание произошло на уровне формирования программы телепередач каналом MuzLife. Закон в данном случае категоричен. Формирование и выпуск в эфир телевизионного сигнала осуществляет сам телеканал. Только телеканал знает, какой именно контент зашифрован в сигнале. Все действия по подготовке и выпуску телеканала в эфир осуществляет редакция телеканала, она же несет ответственность за его содержание, в том числе за обеспечение авторских прав на весь контент.
– Насколько я понимаю, очистить контент всех телеканалов, да даже одного телеканала, который входит в тот же пакет Mobi TV, невозможно чисто технически?
– Совершенно верно. У АО «Кселл», так же, кстати, как и у ТОО Terraline, нет ни правовой, ни контрактной, ни технической возможности иметь доступ и тем более менять содержание программ телепередач в телевизионном сигнале телеканала. Ранее мы неоднократно сообщали, что функция ТОО Terraline ограничивалась только обеспечением технической инфраструктуры. А функция АО «Кселл» была существенно уже функции ТОО Terraline и выражалась только в том, что АО «Кселл» по поручению ТОО «Терралайн» организовало сбор оплаты за услугу Mobi TV в доход ТОО Terraline и предоставило свой товарный знак. АО «Кселл» никоим образом не участвовало в части технической реализации сервиса Mobi TV, которая была полностью на стороне ТОО Terraline.
При таких обстоятельствах, по нашему мнению, а также по мнению многих независимых экспертов, совершенно очевидно, что лицо, которое по закону не имеет возможности знать, какой именно контент транслирует телеканал, не может привлекаться к ответственности за нарушение авторских прав.
И еще я бы отметил важный юридический момент, который однозначно указывает на необоснованность каких-либо претензий в отношении АО «Кселл». По условиям оказания услуги Mobi TV АО «Кселл» выступало в качестве поверенного на основании доверенности от ТОО Terraline. Закон в данном случае однозначен и категоричен в том, что действия, совершенные поверенным, создают права и обязанности доверителя. Исходя из этого положения закона все претензии к АО «Кселл» незаконны.
– То есть если резюмировать, то никакие договоры с правообладателями «Кселл» заключать не надо?
– АО «Кселл» нет необходимости иметь договоры с правообладателями, поскольку, как изложено выше, АО «Кселл» выступает в качестве поверенного. АО «Кселл» не осуществляет прием-передачу телеканалов, отдельных клипов и не влияет на содержание телеканалов.
Исходя из практики взаимоотношений ТВ-оператор – телеканал, для ТВ-оператора правообладателем всегда выступает телеканал, так как оператор распространяет телеканал на основании лицензионного договора, заключенного с телеканалом. С этой точки зрения оператор ТОО Terraline имеет все необходимые лицензионные договоры с правообладателями (телеканалами).
Помимо договоров с правообладателями у ТОО Terraline есть заключенные договоры с авторскими обществом «КазАк» и обществом по управлению смежными правами «Аманат», которые представляют права авторов, производителей фонограмм и исполнителей.
По перечисленным выше договорам выплаты стороной ТОО Terraline производятся с начала осуществления деятельности по распространению телеканалов.
– Почему тогда суд первой инстанции все же принял сторону истца и можно ли считать это решение справедливым?
– По нашему мнению, которое также разделяют независимые эксперты в области права интеллектуальной собственности, суд при вынесении решения не учел несколько существенных и значимых для дела обстоятельств. А именно:
1. Суд не учел, что РОО «КОУПИС» не имело права подавать исковое заявление от своего имени.
2. Суд не учел, что АО «Кселл» является ненадлежащим ответчиком.
3. Суд не учел, что вся ответственность за соблюдение авторских прав и очистку контента лежит на телеканале MuzLife и, соответственно, все претензии должны предъявляться к каналу MuzLife.
4. Суд не принял во внимание то, что не было представлено достаточных доказательств обладания ТОО DL Construction исключительными правами на АВП.
5. Суд не принял во внимание, что подписанного самим ТОО DL Construction акта, составленного по истечении полутора лет с дат, которые он якобы фиксирует, недостаточно для подтверждения того, что указанные в нем АВП были предоставлены пользователям в рамках услуг Mobi TV.
6. Судом не было принято во внимание то, что при решении вопроса о взыскании компенсации истец должен доказать сам факт причинения ему убытков, а также доказать их размер. На основании таких доказательств суд обязан, приняв во внимание объективные рыночные цены, установить справедливый размер компенсации. Здесь хотелось бы отметить, что в рамках суда ТОО DL Construction предъявляло претензии за две недели оказания услуги Mobi TV в сентябре 2016 года и оценило свои убытки в 1 млрд тенге. Однозначно можем заявить, что таких астрономических цен на казахстанском рынке нет, и мы очень сильно сомневаемся, что такие цены есть даже на европейском и американском рынках. Однако суд посчитал, что такой размер убытков и, соответственно, претензий со стороны ТОО DL Construction обоснован.
– В судебной практике есть такой термин – «злоупотребление своим правом». Применим ли он к вашим оппонентам из DL Construction?
– Есть определенная практика работы на рынке объектов авторского права. Так, если лицо становится правообладателем в отношении определенных объектов авторских прав, то такое лицо должно добросовестно и открыто заявить об этом, обратиться к пользователям авторских прав за заключением соответствующих лицензионных договоров.
В нашем же случае ТОО DL Construction выбрало другую тактику. За все время с начала запуска сервиса Mobi TV ТОО DL Construction ни разу не обращалось ни к АО «Кселл», ни к ТОО Terraline и каким-либо иным образом не пыталось реализовать якобы принадлежащие ему права на АВП. Даже с тем же MuzLife, как выяснилось в ходе судебного заседания, у ТОО DL Construction не было подписано надлежащего лицензионного договора на передачу прав на АВП. Более подробно вы можете увидеть это в решении суда, которое выложено в общедоступном судебном кабинете.
Наоборот, как мы видим, ТОО DL Construction применяет тактику выжидания, для того чтобы в последующем заявить судебные требования на астрономические суммы за якобы причиненные ему убытки, не утруждаясь даже предоставлением хоть каких-то доказательств таких убытков. Более того, обратите внимание, что ТОО DL Construction также уклоняется от уплаты в бюджет обязательной государственной пошлины путем включения в свою схему РОО «КОУПИС», которое по закону освобождено от ее уплаты.
– В прессе писали, что Вы намерены обратиться с открытом письмом в администрацию президента, к председателю Верховного суда, в другие госорганы. При этом впереди у вас еще апелляция. Не будет ли это выглядеть как попытка оказать давление на суд?
– Во-первых, мы хотим отметить, что возможность в целях защиты своих прав обращаться в государственные органы закреплена за каждым субъектом гражданских правоотношений и такие обращения не являются давлением на суд. Во-вторых, закон однозначно определяет независимость суда. Обращаясь в органы государственной власти, мы ставили перед собой совершенно иную цель, а именно обратить внимание государства на ситуацию, которая, по нашему мнению, несет значительные риски для всего рынка телерадиовещания и в конечном итоге негативно скажется на всех участниках рынка, то есть на потребителях, на производителях контента, на телеканалах, на операторах и на государстве. Мы считаем, что обратить внимание государственных органов на такой риск – это признак ответственного и добросовестного подхода со стороны компании.
– Вы несколько раз упоминали, что решение, принятое судом первой инстанции, невозможно рассматривать без возможных последствий для всего телекоммуникационного рынка страны. Как это может отразиться, например, на инвестиционном климате? Ведь пока еще «Кселл» – это часть глобальной международной компании и, наверняка, там тоже следят за ситуацией.
– На примере нашей компании мы можем сказать следующее. Мажоритарный акционер АО «Кселл» Telia Company с момента основания нашей компании инвестировал в экономику Казахстана свыше $2,5 млрд. Группа Telia Company является членом Совета иностранных инвесторов при президенте Республики Казахстан. Кроме того, акции АО «Кселл» размещены на двух биржах – KASE и LSE. В числе миноритарных акционеров нашей компании находятся крупнейшие инвестиционные фонды по всему миру. Это позволяет нам говорить о том, что «Кселл» играет значимую роль как в формировании инвестиционной привлекательности страны, так и собственно в привлечении иностранных инвестиций в Казахстан, а также служит ориентиром для международных инвесторов при принятии ими решений о реализации крупных проектов в нашей стране.
И мы опасаемся, что вынесение судами спорных решений на суммы, исчисляемые десятками миллионов долларов, однозначно будет воспринято существующими и потенциальными инвесторами как важный сигнал значительного ухудшения инвестиционного климата и сигнал к пересмотру ряда крупных инвестиционных проектов.
Прозрачность и полное соответствие вынесенных судебных решений законодательству страны – это один из ключевых факторов при принятии инвесторами решения по вводу капитала в ту или иную страну, в данном случае в Казахстан.
Президент Казахстана Нурсултан Назарбаев неоднократно говорил о важности привлечения инвестиций и создания благоприятного инвестиционного климата. Мы считаем, что такие действия отдельных субъектов, создающие угрозы для целого рынка и в конечном итоге формирующие негативное представление у инвесторов об инвестиционной привлекательности страны, идут вразрез с выбранным страной курсом.
