4603 просмотра

Какие преимущества МФЦА предложит БРК иностранным инвесторам

Чем так привлекательно английское право для инвесторов, и почему стоит присмотреться к возможностям, которые предоставляет МФЦА

Преимущества использования английского права в работе по привлечению иностранных инвестиций в Казахстан сегодня очевидны. Этот фактор повышает уровень доверия со стороны инвесторов. Одним из первых воспользовался этими преимуществами «Банк Развития Казахстана» (БРК, дочерняя структура холдинга «Байтерек»).

Управляющий директор, член правления БРК Аскар Амиртаев, рассказал нашему изданию на примере инструмента гарантий, чем так привлекательно английское право для инвесторов, и почему стоит присмотреться к возможностям, которые предоставляет Международный финансовый центр «Астана» (МФЦА).

- Гарантия является довольно распространённым инструментом обеспечения исполнения обязательств. Как Вы считаете, насколько юридически защищен кредитор, получивший гарантию третьего лица?

- В текущем году, в рамках работы по совершенствованию подходов к управлению правовыми рисками, БРК значительное внимание уделил теме признания гарантий недействительными, мы изучали казахстанскую и российскую судебную практику, провели внеплановый мониторинг всех гарантий, имеющихся в нашем портфеле.

Поводом послужило громкое судебное дело в отношении признания гарантии недействительной, которое освещалось в СМИ в конце прошлого года, о взыскании с физического лица в пользу Национального банка РК 24,9 млрд тенге. В рамках этого гражданского дела суд первой инстанции вынес решение об отказе в удовлетворении требований Нацбанка к физическому лицу об исполнении обязательств по гарантии и удовлетворил исковые требования гаранта, в связи с недействительностью гарантии по ряду оснований.

Исковые требования гаранта строились на доводах о введении его в заблуждение при предоставлении гарантии, несоответствии гарантии требованиям законодательства, в силу которых заём должен быть обеспечен высоколиквидными и безрисковыми ценными бумагами и иными низкорисковыми активами; а также увеличении сроков возврата займа без согласия гаранта, которое ухудшило положение гаранта. И хотя уже в текущем году апелляционная коллегия удовлетворила требования финрегулятора, признав гарантию действительной, изучение вопросов правовой уязвимости гарантий продолжило представлять для нас профессиональный интерес.

Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств используется в разных сферах договорных отношений и, прежде всего, в сфере банковского финансирования. К слову, в кредитном портфеле БРК гарантии исполнения обязательств, занимают около 35% от всей базы обеспечения. Смысл гарантии прост и состоит в том, что гарант берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение обязательства должником.

Несмотря на то, что Банк Развития или любые другие финансовые организации придерживаются практики принятия полных солидарных гарантий, максимально защищающих их интересы, судебная практика показывает, что гарантия является достаточно уязвимым инструментом обеспечения исполнения обязательства.

Законодательством предусмотрены различные основания признания недействительности сделок, которые применимы и к гарантиям, а также отдельные нормы о прекращении гарантий. Среди всего прочего, признание недействительности гарантии в связи с несоответствием требованиям законодательства, отсутствие надлежащего корпоративного одобрения, необходимого разрешения и т. д.

Для всех этих правовых рисков существуют способы митигации, применяемые юридическими службами, такие как проверка формы и содержания гарантии, истребование всех необходимых согласий, анализ структуры органов управления гаранта и др.

При изучении судебной практики мы видим много интересных кейсов в отношении споров о недействительности гарантии по основанию, связанному с увеличением ответственности гаранта и ухудшением его положения. В том или ином случае, положение гаранта может ухудшаться при изменении даже таких условий обязательства, которые, на первый взгляд, не требуют согласования с гарантом.

Наглядным примером является гражданское дело, рассмотренное отечественными судами в 2015 году, по встречному иску юридического лица (гарант) к одному из БВУ и другому юридическому лицу (заемщик) о признании гарантий недействительными, в рамках которого гарантом были заявлены исковые требования о признании гарантии недействительной ввиду отсутствия согласия гаранта на произведение заемщиком и банком изменений условий обеспечиваемого гарантией обязательства:

- уменьшена залоговая стоимость обеспечения, и как следствие увеличились риски гаранта по сравнению с первоначальными условиями;

- была предоставлена отсрочка по погашению основного долга и вознаграждения, повлекшая увеличение суммы ежемесячного платежа и увеличение общей суммы вознаграждения;

- изменена периодичность платежей.

Несмотря на доводы БВУ, что данные изменения не увеличивают ответственность гаранта, суд принял сторону гаранта и признал гарантийное обязательство недействительным.

В свою очередь, по другим подобным спорам некоторые суды поддерживают позицию кредитора.

Просматривая подобные кейсы, мы составили перечень всех возможных изменений условий по банковскому займу и по каждому из них моделировали ситуации, в которых гарант теоретически мог бы ссылаться на увеличение его рисков или возникновение неблагоприятных последствий. В конечном итоге, такой анализ заставил нас значительно расширить перечень случаев по займу, которые требуют согласования с гарантом.

- Исходя из Вашего комментария можно сделать вывод о том, что в нашем законодательстве данный вопрос детально не регламентирован?

- Именно так, при очевидном сходстве положений законодательства РК и РФ, регулирующего правоотношения гаранта и кредитора, правоприменительная практика РФ имеет завидно более четкое регулирование. В частности, в постановлении Пленума Высшего арбитражного суда РФ «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» определена правовая позиция суда практически по всем возможным спорным ситуациям, связанным с признанием гарантий (поручительств) недействительными.

Заимствование названного опыта наших соседей позволит поставить точку в спорах между кредиторами и гарантами, повысить уровень правового доверия к гарантиям, создать комфорт в отношениях между кредитором и гарантом, и по крайней мере, закроет вопрос с постоянными требованиями у гаранта согласий на практически все без исключения случаи изменения условий по займу.

В этой связи Банк Развития планирует инициировать вопрос о необходимости совершенствования законодательной базы в целях повышения доверия всех участников рынка и инвесторов к такому инструменту обеспечения обязательства как гарантия.

- Какова практика банков в Казахстане по гарантиям нерезидентов?

- Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств всем хорошо известна и успешно используется в разных сферах договорных отношений и прежде всего, в сфере банковского финансирования. На текущий момент в Казахстане при финансировании банками инвестиционных проектов сложилась практика принятия гарантии участника/акционера либо конечного бенефициара (инвестора) Заемщика, в том числе нерезидентов. Гаранты-нерезиденты не всегда понимают все тонкости и последствия подчинения сделки юрисдикции казахстанского права. Кроме того, исполнение решения казахстанского суда в иностранной юрисдикции также может вызвать ряд сложностей. Поэтому на практике выбор казахстанского права для договора гарантии не отвечает потребностям как гаранта, так и кредитора.

Когда возникают какие-то спорные вопросы между инвестором и заемщиком или банком и инвестором, то последний предпочитает обращаться в структуру, которая работает на принципах международной практики, международных стандартов. Не случайно большинство инвесторов предпочитает разрешать споры в Лондонском международном арбитражном суде (LCIA), арбитражных судах Стокгольма, Сингапура и других стран.

- Какие сложности возникают у банков при принятии таких гарантий нерезидентов?

- Для банков одной из проблем принятия гарантии нерезидента является признание и приведение в исполнение решений судов Республики Казахстан на территории иностранного государства, так как не всегда удается исполнить решение казахстанского суда на территории других государств. Исключение составляют страны, с которыми на сегодняшний день нашей страной заключены международные договоры об оказании правовой помощи, в том числе такие многосторонние, как Минская и Кишиневская Конвенции «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам», а также ряд других международных договоров.

- Какие, по Вашему мнению, имеются преимущества для инвесторов у гарантии, регулируемой английским правом?

- Во-первых, понимание со стороны иностранных банков и иностранных контрагентов (гарантов) того, что при работе с гарантиями по английскому праву суд тщательно и беспристрастно разбирает каждый представленный ему документ, являющийся предметом спора, выявляя его правовую природу. При этом важным является не только каждое слово в документе, но и показания сторон, предшествующая переписка, практика взаимоотношений в данной сфере бизнеса. При рассмотрении дел судьи не руководствуются никакими предусмотренными законом методами толкования и применяют так называемое «право справедливости» (equity law). В результате суд выявляет действительную волю сторон с учетом всех факторов и только после этого принимает решение.

Во-вторых, английское право, предоставляет широкие права и инструментарий защиты интересов банка как кредитора. Например, стандартный срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из нарушения договора, по английскому праву составляет шесть лет с даты нарушения. В отношении договоров, совершенных в особой письменной форме "за печатью" (as deeds), установлен 12-летний срок исковой давности.

- Совсем недавно с участием Президента РК в торжественной церемонии было открыто здание Суда и Международного арбитражного центра МФЦА. Будет ли Банк Развития применять гарантии, регулируемые английским правом и планируется ли использование площадки МФЦА при исполнении гарантии?

- Открытие Суда и Международного арбитражного центра МФЦА является четким сигналом для иностранных инвесторов, что наша страна нацелена на построение независимой и эффективной судебной системы. Об этом говорит высокая квалификация иностранных судей МФЦА, а также предусмотренные процессуальные механизмы, такие как: увеличенный срок исковой давности, различные процессуальные преимущества суда МФЦА в сравнении с казахстанской судебной практикой, пропорциональное снижение размера судебного сбора по мере увеличения суммы иска и другие.

Арбитражные решения МФЦА подлежат исполнению в Республике Казахстан, а также на международном уровне в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией от 1958 года на территории 157 иностранных государств.

По сути, МФЦА является эффективным инструментом для защиты прав и интересов международных инвесторов и повышения инвестиционной привлекательности нашей страны, т.е. так называемым «элементом доверия» между инвесторами и государством.

Для эффективного использования преимуществ МФЦА Банком Развития была проведена работа по разработке типовой формы договора гарантии, регулируемого английским правом. Следует отметить, что гарантия была разработана по стандартам LMA (Loan Market Association), а также с учетом соблюдения требований законодательства Казахстана, которые предусмотрены в отношении формы и обязательных условий договора гарантии. Разработанная форма гарантии содержит арбитражную оговорку о разрешении споров в международном арбитражном центре при МФЦА.

- Как Вы считаете, принимая во внимание имеющиеся преимущества, возможна ли имплементация отдельных положений английского права в отечественное законодательство?

- Считаю это не только возможным, но и необходимым поскольку наше общество претерпело значительные изменения с момента обретения независимости. Изменилось правосознание людей, усложнились экономические связи и механизмы корпоративных отношений. Наша страна активно наращивает экспортный потенциал и активно участвует как в интеграционных процессах, так и в привлечении в страну новых иностранных инвесторов. Все это создает условия и предпосылки для совершенствования законодательства.

Вместе с тем, полагаю нельзя просто копировать «правовые механизмы» других правовых систем. Каждый новый механизм должен быть оценен и доработан с учетом казахстанской правоприменительной практики, нужд населения и бизнес-сообщества.

banner_wsj.gif

489 просмотров

Финнадзор разработал концепцию реформы фондового рынка

Брокеры обсуждают новые правила

Фото: Kursiv.kz

Агентство по регулированию и развитию финансового рынка разработало концепцию реформы фондового рынка. В Ассоциации финансистов Казахстана уверены: если реформа пройдет гладко, количество иностранных и местных инвесторов на KASE возрастет. 

Попытки реформировать отечественную фондовую площадку делал еще экс-глава Нацбанка Данияр Акишев. При нем регулятор перестал жестко контролировать курс тенге, система расчетов была переведена на режим Т+3 (когда сделку можно оплатить и на третий день после операции), биржа была интегрирована в международную расчетную систему Clearstream (благодаря ей государственные ценные бумаги РК легче покупать зарубежным инвесторам). 

Однако концепция большой реформы была разработана и передана в Ассоциацию финансистов Казахстана (АФК) для обсуждения совсем недавно. «Документ либерализирует требования к эмитентам, сокращает некоторые разрешительные процедуры, совершенствует инфраструктуру», – перечисляет достоинства реформы управляющий директор АФК Ерлан Бурабаев.

Председатель правления АО «Фридом Финанс» Сергей Лукьянов уверен, что признание финнадзором системных проблем – первый шаг к их решению. «Разработка концепции – значительный шаг, направленный на развитие рынка ценных бумаг и экономики страны. Сам процесс обсуждения данной концепции подтверждает политику слышащего государства, объявленную президентом страны», – говорит собеседник.

Инфраструктура

В настоящее время Центральный депозитарий (ЦД) оказывает услуги по открытию и ведению банковских счетов для расчетов по сделкам на KASE. Концепция предполагает, что ЦД будет подключен к государственным базам данных, что позволит организации идентифицировать клиентов. По мнению экспертов, эта функция, с одной стороны, будет противодействовать легализации доходов, полученных преступным путем, с другой – позволит брокерам усовершенствовать системы дистанционного обслуживания. «У нас очень большая страна, и брокерам не имеет смысла открывать офисы в каждом регионе, поэтому на первый план выходит удаленное обслуживание клиентов. Посредством развития электронных сервисов профессиональные участники рынка смогут быстрее и без лишней волокиты оказывать услуги физлицам», – объясняет Бурабаев.

За 30 лет независимости в страну пришел только один глобальный кастодиан – Citibank, поэтому концепция предполагает создание на базе ЦД региональной депозитарно-расчетной системы или учетного хаба, через который международные игроки смогут получить удаленный доступ к местным финансовым инструментам. Законопроект наделяет ЦД правом обмена валюты, что позволит организации проводить расчеты по сделкам с ценными бумагами как в тенге, так и в долларах. «Миноритарным инвесторам импонирует инициатива о наделении Центрального депозитария функциями обменных операций с иностранной валютой, в том числе в интересах клиентов. Данный шаг позволит ликвидировать монополию банков в данной сфере. Безусловно, это послужит повышению интереса иностранных инвесторов к локальному фондовому рынку», – уверен исполнительный директор Казахстанской ассоциации миноритарных акционеров Данияр Темирбаев.

Участники рынка согласны с расширением полномочий Центрального депозитария, но предлагают ввести новый термин – «потерянный клиент». «У каждого брокера есть клиенты, которые имеют долгосрочную задолженность по комиссиям ЦД за хранение активов», – говорит директор юридического департамента Centras Securities Наталья Былина. В компании разработали порядок установления статуса «потерянный клиент»: это долг перед ЦД в размере свыше 50 МРП, который не оплачивается больше двух лет. «Мы предлагаем не начислять комиссии таким клиентам, а их активы замораживать до возмещения задолженности. При этом брокер продолжит искать человека», – делится Былина.

Инструменты 

Игроки отечественного фондового рынка много лет жалуются на нехватку инструментов. Регулятор до недавнего времени объяснял скудный выбор узостью самого рынка. По мнению Лукьянова, развитию рынка мешают две ключевые проблемы – доминирование государственных и квазигосударственных инструментов над частным корпоративным сектором и отношение к риску. «Рынок ценных бумаг РК состоит на 80% из денежных инструментов, 90% из которых – это бумаги государственного и квазигосударственного сектора. Второй момент – это отношение как регулятора, так и участников рынка к риску. Есть стремление исключить риск, который сам по себе является неотъемлемым элементом рынка. Профессио­нальные участники готовы «покупать» риск и могут сами регулировать приемлемый для себя уровень риска», – считает председатель правления «Фридом Финанс».

Новая концепция может изменить эту ситуацию, так как расширяет перечень разрешенных законом долговых бумаг. В частности, предлагается ввести новый класс – инвестиционные облигации, доходность которых не фиксируется на весь срок, а зависит от динамики или значения какого-то базового актива (например, фондового индекса, процентной ставки, курса валют, инфляции). «При этом, как и в случае с классическими облигациями, эмитент гарантирует инвестору возврат их номинальной стоимости при погашении, – говорит Бурабаев. – Такие облигации очень популярны на зарубежных рынках. Актуальность этих бумаг многократно возрастет, если пенсионные активы казахстанцев будут переданы в конкурентную среду».

Еще один пункт концепции – упрощение порядка выпуска ценных бумаг частного (еще говорят, закрытого) размещения. 

«Некоторые компании заинтересованы в небольших размещениях для ограниченного круга инвесторов. Зачем им регистрировать проспект в финнадзоре? Функции по регистрации при частном размещении будут переданы Центральному депозитарию», – рассказал Бурабаев. В США частное размещение ценных бумаг от публичного отличают минимальные требования, которые должен соблюдать эмитент. Такой способ привлечения капитала не подлежит регистрации в Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC), следовательно, не требуется оформления проспекта эмиссии и раскрытия финансовой информации. В Великобритании частное размещение облигаций также осуществляется по упрощенной процедуре. 

Частное размещение – не единственная норма, которая будет приведена к международным стандартам. Еще изменятся требования на рынке свопов и деривативов. Законодательство РК будет соответствовать требованиям Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA). «Это позволит привлечь на рынок зарубежных инвесторов. Единая нормативная база позволит уменьшить затраты в процессе заключения и согласования договоров, обеспечит прозрачность деятельности всех участников», – заключил управляющий директор АФК.

banner_wsj.gif

#Коронавирус в Казахстане

Читайте нас в TELEGRAM | https://t.me/kursivkz

Читайте свежий номер

kursiv_uz_banner_240x400.jpg