Перейти к основному содержанию
3927 просмотров

Какие преимущества МФЦА предложит БРК иностранным инвесторам

Чем так привлекательно английское право для инвесторов, и почему стоит присмотреться к возможностям, которые предоставляет МФЦА

Преимущества использования английского права в работе по привлечению иностранных инвестиций в Казахстан сегодня очевидны. Этот фактор повышает уровень доверия со стороны инвесторов. Одним из первых воспользовался этими преимуществами «Банк Развития Казахстана» (БРК, дочерняя структура холдинга «Байтерек»).

Управляющий директор, член правления БРК Аскар Амиртаев, рассказал нашему изданию на примере инструмента гарантий, чем так привлекательно английское право для инвесторов, и почему стоит присмотреться к возможностям, которые предоставляет Международный финансовый центр «Астана» (МФЦА).

- Гарантия является довольно распространённым инструментом обеспечения исполнения обязательств. Как Вы считаете, насколько юридически защищен кредитор, получивший гарантию третьего лица?

- В текущем году, в рамках работы по совершенствованию подходов к управлению правовыми рисками, БРК значительное внимание уделил теме признания гарантий недействительными, мы изучали казахстанскую и российскую судебную практику, провели внеплановый мониторинг всех гарантий, имеющихся в нашем портфеле.

Поводом послужило громкое судебное дело в отношении признания гарантии недействительной, которое освещалось в СМИ в конце прошлого года, о взыскании с физического лица в пользу Национального банка РК 24,9 млрд тенге. В рамках этого гражданского дела суд первой инстанции вынес решение об отказе в удовлетворении требований Нацбанка к физическому лицу об исполнении обязательств по гарантии и удовлетворил исковые требования гаранта, в связи с недействительностью гарантии по ряду оснований.

Исковые требования гаранта строились на доводах о введении его в заблуждение при предоставлении гарантии, несоответствии гарантии требованиям законодательства, в силу которых заём должен быть обеспечен высоколиквидными и безрисковыми ценными бумагами и иными низкорисковыми активами; а также увеличении сроков возврата займа без согласия гаранта, которое ухудшило положение гаранта. И хотя уже в текущем году апелляционная коллегия удовлетворила требования финрегулятора, признав гарантию действительной, изучение вопросов правовой уязвимости гарантий продолжило представлять для нас профессиональный интерес.

Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств используется в разных сферах договорных отношений и, прежде всего, в сфере банковского финансирования. К слову, в кредитном портфеле БРК гарантии исполнения обязательств, занимают около 35% от всей базы обеспечения. Смысл гарантии прост и состоит в том, что гарант берет на себя ответственность перед кредитором за нарушение обязательства должником.

Несмотря на то, что Банк Развития или любые другие финансовые организации придерживаются практики принятия полных солидарных гарантий, максимально защищающих их интересы, судебная практика показывает, что гарантия является достаточно уязвимым инструментом обеспечения исполнения обязательства.

Законодательством предусмотрены различные основания признания недействительности сделок, которые применимы и к гарантиям, а также отдельные нормы о прекращении гарантий. Среди всего прочего, признание недействительности гарантии в связи с несоответствием требованиям законодательства, отсутствие надлежащего корпоративного одобрения, необходимого разрешения и т. д.

Для всех этих правовых рисков существуют способы митигации, применяемые юридическими службами, такие как проверка формы и содержания гарантии, истребование всех необходимых согласий, анализ структуры органов управления гаранта и др.

При изучении судебной практики мы видим много интересных кейсов в отношении споров о недействительности гарантии по основанию, связанному с увеличением ответственности гаранта и ухудшением его положения. В том или ином случае, положение гаранта может ухудшаться при изменении даже таких условий обязательства, которые, на первый взгляд, не требуют согласования с гарантом.

Наглядным примером является гражданское дело, рассмотренное отечественными судами в 2015 году, по встречному иску юридического лица (гарант) к одному из БВУ и другому юридическому лицу (заемщик) о признании гарантий недействительными, в рамках которого гарантом были заявлены исковые требования о признании гарантии недействительной ввиду отсутствия согласия гаранта на произведение заемщиком и банком изменений условий обеспечиваемого гарантией обязательства:

- уменьшена залоговая стоимость обеспечения, и как следствие увеличились риски гаранта по сравнению с первоначальными условиями;

- была предоставлена отсрочка по погашению основного долга и вознаграждения, повлекшая увеличение суммы ежемесячного платежа и увеличение общей суммы вознаграждения;

- изменена периодичность платежей.

Несмотря на доводы БВУ, что данные изменения не увеличивают ответственность гаранта, суд принял сторону гаранта и признал гарантийное обязательство недействительным.

В свою очередь, по другим подобным спорам некоторые суды поддерживают позицию кредитора.

Просматривая подобные кейсы, мы составили перечень всех возможных изменений условий по банковскому займу и по каждому из них моделировали ситуации, в которых гарант теоретически мог бы ссылаться на увеличение его рисков или возникновение неблагоприятных последствий. В конечном итоге, такой анализ заставил нас значительно расширить перечень случаев по займу, которые требуют согласования с гарантом.

- Исходя из Вашего комментария можно сделать вывод о том, что в нашем законодательстве данный вопрос детально не регламентирован?

- Именно так, при очевидном сходстве положений законодательства РК и РФ, регулирующего правоотношения гаранта и кредитора, правоприменительная практика РФ имеет завидно более четкое регулирование. В частности, в постановлении Пленума Высшего арбитражного суда РФ «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством» определена правовая позиция суда практически по всем возможным спорным ситуациям, связанным с признанием гарантий (поручительств) недействительными.

Заимствование названного опыта наших соседей позволит поставить точку в спорах между кредиторами и гарантами, повысить уровень правового доверия к гарантиям, создать комфорт в отношениях между кредитором и гарантом, и по крайней мере, закроет вопрос с постоянными требованиями у гаранта согласий на практически все без исключения случаи изменения условий по займу.

В этой связи Банк Развития планирует инициировать вопрос о необходимости совершенствования законодательной базы в целях повышения доверия всех участников рынка и инвесторов к такому инструменту обеспечения обязательства как гарантия.

- Какова практика банков в Казахстане по гарантиям нерезидентов?

- Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств всем хорошо известна и успешно используется в разных сферах договорных отношений и прежде всего, в сфере банковского финансирования. На текущий момент в Казахстане при финансировании банками инвестиционных проектов сложилась практика принятия гарантии участника/акционера либо конечного бенефициара (инвестора) Заемщика, в том числе нерезидентов. Гаранты-нерезиденты не всегда понимают все тонкости и последствия подчинения сделки юрисдикции казахстанского права. Кроме того, исполнение решения казахстанского суда в иностранной юрисдикции также может вызвать ряд сложностей. Поэтому на практике выбор казахстанского права для договора гарантии не отвечает потребностям как гаранта, так и кредитора.

Когда возникают какие-то спорные вопросы между инвестором и заемщиком или банком и инвестором, то последний предпочитает обращаться в структуру, которая работает на принципах международной практики, международных стандартов. Не случайно большинство инвесторов предпочитает разрешать споры в Лондонском международном арбитражном суде (LCIA), арбитражных судах Стокгольма, Сингапура и других стран.

- Какие сложности возникают у банков при принятии таких гарантий нерезидентов?

- Для банков одной из проблем принятия гарантии нерезидента является признание и приведение в исполнение решений судов Республики Казахстан на территории иностранного государства, так как не всегда удается исполнить решение казахстанского суда на территории других государств. Исключение составляют страны, с которыми на сегодняшний день нашей страной заключены международные договоры об оказании правовой помощи, в том числе такие многосторонние, как Минская и Кишиневская Конвенции «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам», а также ряд других международных договоров.

- Какие, по Вашему мнению, имеются преимущества для инвесторов у гарантии, регулируемой английским правом?

- Во-первых, понимание со стороны иностранных банков и иностранных контрагентов (гарантов) того, что при работе с гарантиями по английскому праву суд тщательно и беспристрастно разбирает каждый представленный ему документ, являющийся предметом спора, выявляя его правовую природу. При этом важным является не только каждое слово в документе, но и показания сторон, предшествующая переписка, практика взаимоотношений в данной сфере бизнеса. При рассмотрении дел судьи не руководствуются никакими предусмотренными законом методами толкования и применяют так называемое «право справедливости» (equity law). В результате суд выявляет действительную волю сторон с учетом всех факторов и только после этого принимает решение.

Во-вторых, английское право, предоставляет широкие права и инструментарий защиты интересов банка как кредитора. Например, стандартный срок исковой давности для предъявления требований, вытекающих из нарушения договора, по английскому праву составляет шесть лет с даты нарушения. В отношении договоров, совершенных в особой письменной форме "за печатью" (as deeds), установлен 12-летний срок исковой давности.

- Совсем недавно с участием Президента РК в торжественной церемонии было открыто здание Суда и Международного арбитражного центра МФЦА. Будет ли Банк Развития применять гарантии, регулируемые английским правом и планируется ли использование площадки МФЦА при исполнении гарантии?

- Открытие Суда и Международного арбитражного центра МФЦА является четким сигналом для иностранных инвесторов, что наша страна нацелена на построение независимой и эффективной судебной системы. Об этом говорит высокая квалификация иностранных судей МФЦА, а также предусмотренные процессуальные механизмы, такие как: увеличенный срок исковой давности, различные процессуальные преимущества суда МФЦА в сравнении с казахстанской судебной практикой, пропорциональное снижение размера судебного сбора по мере увеличения суммы иска и другие.

Арбитражные решения МФЦА подлежат исполнению в Республике Казахстан, а также на международном уровне в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией от 1958 года на территории 157 иностранных государств.

По сути, МФЦА является эффективным инструментом для защиты прав и интересов международных инвесторов и повышения инвестиционной привлекательности нашей страны, т.е. так называемым «элементом доверия» между инвесторами и государством.

Для эффективного использования преимуществ МФЦА Банком Развития была проведена работа по разработке типовой формы договора гарантии, регулируемого английским правом. Следует отметить, что гарантия была разработана по стандартам LMA (Loan Market Association), а также с учетом соблюдения требований законодательства Казахстана, которые предусмотрены в отношении формы и обязательных условий договора гарантии. Разработанная форма гарантии содержит арбитражную оговорку о разрешении споров в международном арбитражном центре при МФЦА.

- Как Вы считаете, принимая во внимание имеющиеся преимущества, возможна ли имплементация отдельных положений английского права в отечественное законодательство?

- Считаю это не только возможным, но и необходимым поскольку наше общество претерпело значительные изменения с момента обретения независимости. Изменилось правосознание людей, усложнились экономические связи и механизмы корпоративных отношений. Наша страна активно наращивает экспортный потенциал и активно участвует как в интеграционных процессах, так и в привлечении в страну новых иностранных инвесторов. Все это создает условия и предпосылки для совершенствования законодательства.

Вместе с тем, полагаю нельзя просто копировать «правовые механизмы» других правовых систем. Каждый новый механизм должен быть оценен и доработан с учетом казахстанской правоприменительной практики, нужд населения и бизнес-сообщества.

7062 просмотра

S&P назвал «чрезвычайно высоким» кредитный риск в банковском секторе Казахстана

Для большинства банков, по мнению агентства, генерирование достаточной прибыли остается сложной задачей

Фото: Shutterstock.com

Пяти казахстанским банкам в декабре были актуализированы международные рейтинговые оценки. В трех случаях рейтинговые действия носили характер улучшения. 

Агентство Fitch обновило рейтинги сразу четырем финансовым институтам, о чем сообщило в отчете от 3 декабря. Долгосрочный рейтинг дефолта эмитента (РДЭ) Народного банка был повышен со ступени BB до BB+ с позитивным прогнозом. РДЭ ForteBank был оставлен на прежнем уровне B, зато агентство улучшило прогноз по нему на позитивный. Рейтинги Сбербанка (BBB-) и АТФБанка (B-) были подтверждены со стабильным прогнозом. В свою очередь, агентство S&P 4 декабря подтвердило долгосрочный кредитный рейтинг Bank RBK на уровне В- и пересмотрело прогноз по нему на позитивный. 

Старые раны

Все пять вышеперечисленных банков в настоящий момент проходят процедуру AQR (оценка качества активов, всего в ней задействовано 14 БВУ). Качество активов является типичным неблагоприятным рейтинговым фактором для казахстанских банков, говорится в отчете Fitch. В агентстве считают, что, хотя в последние два-три года формирование новых плохих кредитов было ограниченным, у банков остаются значительные риски более раннего происхождения, которые по-прежнему могут быть источником дополнительных убытков.

Особое внимание в отчете Fitch было уделено не столько присвоенным РДЭ, сколько устойчивости анализируемых банков. По мнению агентства, рейтинг устойчивости Народного банка («bb+») является самым высоким в Казахстане. Хороший запас капитала и ликвидности и очень высокая прибыльность Народного в течение экономического цикла должны позволить ему справляться даже с достаточно сильными рисками операционной среды, полагают в Fitch. 

Рейтинг устойчивости дочернего Сбербанка был повышен до уровня «bb-». Обесцененные кредиты банка имеют хорошее покрытие провизиями (87% на 1 июля), что выше среднего значения в секторе. С учетом того, что большинство корпоративных ссуд обеспечено твердыми залогами, в Fitch полагают, что остаточное обесценение по портфелю Сбербанка, унаследованному с предыдущих периодов, должно быть ограниченным. 

Рейтинг устойчивости ForteBank («b») на две ступени ниже, чем у Сбербанка, и отражает более слабое качество активов, на что указывают более высокие показатели обесцененных кредитов, отмечают в Fitch. Впрочем, уточняют аналитики, свыше половины плохих активов ForteBank приходится на ипотеку и займы под залог недвижимости, ситуация с которыми постепенно разрешалась в последние годы за счет участия банка в госпрограммах рефинансирования. По мнению Fitch, у банка есть возможности и дальше улучшать качество кредитов.

Подтверждение рейтинга устойчивости АТФБанка на уровне «ccc» отражает все еще высокий объем проблемных активов относительно основного капитала по методологии Fitch. «Согласно информации от менеджмента банка, несколько крупных кредитов 3-й стадии, равных 6% от валовых кредитов, были погашены в октябре – ноябре, и ожидается, что еще 1% будет погашен до конца года. С корректировкой на эти погашения показатель кредитов 3-й стадии, по нашим оценкам, будет на уровне 27% с покрытием резервами на уровне 75%», – говорится в отчете Fitch. При этом аналитики отмечают, что способность банка поглощать убытки за счет прибыли улучшилась.

По мнению Fitch, рейтинги устойчивости четырех рассматриваемых банков являются чувствительными главным образом к изменениям качества активов и достаточности капитала. Рейтинги могут быть повышены, если объем проблемных кредитов относительно основного капитала существенно сократится – за счет либо возврата средств, либо роста провизий. Как считают в Fitch, такое развитие событий является более вероятным в отношении банков Halyk и Forte, о чем свидетельствует позитивный прогноз по их рейтингам. И на­оборот, возобновление давления на качество активов может привести к негативному рейтинговому действию по этим четырем банкам.

Улучшение прогноза по рейтингам Bank RBK в агентстве S&P объяснили тем, что банк последовательно реализует заявленную стратегию развития, восстанавливает способность генерировать прибыль и стабилизирует качество ссудного портфеля. По данным S&P, за последние девять месяцев доля проблемных кредитов в Bank RBK снизилась с 28 до 18%. Сдерживающим рейтинговым фактором аналитики агентства назвали позицию банка по риску «вследствие значительного роста ссудного портфеля (около 30% в 2019 году) и высокой концентрации кредитного риска (на 20 крупнейших заемщиков приходится 2,5х совокупного скорректированного капитала)».

 

98415849.jpg

…они будут тоже трудны 

Оценка, присваиваемая тому или иному банку рейтинговыми агентствами, интересна в том числе в контексте завершающейся процедуры AQR. Самый интригующий вопрос на сегодня – кому и в каком объеме будет оказана госпомощь по итогам ревизии. Как сообщил глава Нацбанка Ерболат Досаев на брифинге 9 декабря, у регулятора уже есть четкое видение проблем и вытекающих из них дальнейших действий. По его словам, не позднее февраля с каждым из 14 банков будут подписаны окончательные индивидуальные планы развития на предстоящие два-три года. «Мы будем достаточно открыты и покажем, чем закончилась AQR», – заявил Досаев. 

Рейтинговые агентства периодически указывают на недостоверность финансовой отчетности в казахстанских банках. «Мы полагаем, что они надлежащим образом не раскрывают фактическое качество активов, о чем свидетельствует значительное расхождение между показателями начисленного и реально полученного процентного дохода в некоторых банках», – говорится в опубликованной 28 ноября статье S&P «Оценка отраслевых и страновых рисков банковского сектора РК». Также аналитики агентства в который раз отметили, что официальные данные по уровню NPL 90+ (9,1% на 1 октября 2019) намного ниже, чем реальная доля плохих кредитов (20–25% от совокупного ссудного портфеля на конец 2018 года, согласно отчетности банков по МСФО). 

Аналитики S&P намекают, что «рисование» отчетности, практикуемое в отдельных банках, во многом проистекает из безнаказанности акционеров и топ-менеджмента. «По нашему мнению, органы, регулирующие деятельность банковского сектора РК, могут быть подвержены политическому влиянию. Кроме того, они склонны проводить политику отказа от жестких мер… Мы полагаем, что конкурентная среда Казахстана подвержена влиянию правительства, организаций, связанных с государством, а также собственников банков, имеющих хорошие деловые связи», – говорится в статье. 

В S&P не ожидают, что в ближайшие два года качество активов в секторе может заметно улучшиться, и объясняют почему: «Законодательство не поощряет крупных списаний. При этом процесс восстановления проблемных кредитов, выданных в прошлые годы, является длительным, а объем восстановленных займов небольшим – вследствие неэффективности судебной системы, частых случаев мошенничества и широко распространенной практики выдачи кредитов связанным сторонам».

Чрезвычайно высокий уровень кредитного риска остается основным негативным фактором для казахстанских банков, считают в S&P. Работать в условиях повышенных расходов на формирование провизий банкам придется в течение более длительного времени, чем агентство ожидало ранее. По прогнозам S&P, объем резервов на возможные потери по кредитам вырастет до 5% совокупного ссудного портфеля в 2019 году и останется повышенным (3–4%) в 2020-м. В связи со снижением маржи и ростом расходов на провизии и фондирование генерирование достаточной прибыли для большинства банков останется сложной задачей, констатировали в агентстве.

На задней парте

На фоне проходящей в 14 банках масштабной ревизии нельзя обойти вниманием ситуацию в двух небольших структурах – AsiaCredit Bank и Capital Bank, которые еще в конце мая заявили о слиянии с Tengri Bank, и либо по этой причине, либо в силу своего незначительного размера вся троица была освобождена от AQR. О том, что в двух этих банках возникли проблемы с неплатежами, «Курсиву» стало известно в конце октября (см.№ 40 от 24 октября, статья «Осторожно: идет интеграция»). Руководители банков в официальном ответе «Курсиву» сообщили, что ситуация будет стабилизирована «в ближайшие месяцы».

Поскольку эта история не вызвала широкого общественного резонанса (в отличие от того, как это было, например, в Bank RBK осенью 2017-го и в Банке Астаны весной 2018-го), можно было предположить, что рыночных (неаффилированных) клиентов у AsiaCredit Bank и Capital Bank не осталось. Однако 6 декабря сайт НПП «Атамекен» сообщил, что в Палату предпринимателей Алматы поступили жалобы от компаний AF-SOLUTIONS, «ЛоЛа» и Qazaq Arms на предмет того, что AsiaCredit Bank заморозил деньги на их счетах. «Вопрос был рассмотрен на заседании Совета по защите прав предпринимателей и противодействию коррупции города Алматы, но вечером накануне заседания банк частично открыл доступ своим клиентам к их денежным средствам», – говорится в публикации.

Нацбанк, отвечая на запрос «Курсива», сообщил, что регулятор не предоставляет оценку финансового состояния отдельных банков. «Любая оценка регулятора, положительная либо отрицательная, может повлечь за собой негативные последствия как для самого банка, так и для банковского сектора в целом. В случае нарушений банками норм законодательства Нацбанк принимает меры надзорного реагирования и санкции, информация о которых размещается на сайте Нацбанка», – отметили в пресс-службе регулятора.

Обратившись к указанному разделу сайта, мы увидим, что в ноябре AsiaCredit Bank и Capital Bank на двоих получили восемь взысканий от Нацбанка. В том числе Capital Bank был четырежды оштрафован за систематическое нарушение пруденциальных нормативов на общую сумму 3 млн тенге. AsiaCredit Bank был оштрафован на 505 тыс. тенге за несвоевременное исполнение указаний по платежу. 

Возвращаясь к теме рейтингов, отметим, что в 2018 году оба банка прекратили сотрудничество с S&P, после того как агентство понизило им рейтинги с B- до CCC+ и установило по ним негативный прогноз. Информация о том, есть ли у AsiaCredit Bank рейтинги от других ведущих агентств (Fitch или Moody’s), недоступна: соответствующая страница банковского сайта «находится в разработке»; на сайте KASE, где банк фигурирует в списке эмитентов, соответствующее поле не заполнено. На сайте Capital Bank информацию о текущих рейтингах «Курсив» также не нашел.

Биржевой навигатор от Freedom Finance

Читайте нас в TELEGRAM | https://t.me/kursivkz

 

Спецпроекты

Биржевой навигатор от Freedom Finance